Обзор подготовлен

При поддержке

Офшорное программирование для закона не существует

До сих пор не выработано устойчивого и общепринятого термина, обозначающего разработку ПО в России по заказу иностранных компаний. Тем более, нет единого нормативного акта, регулирующего экспорт. Все попытки госрегулятора вязнут в бюрократическом болоте. Как в таких условиях работать?

Сложности начинаются с термина

Разработка ПО в России по заказу иностранных компаний с юридической точки зрения может быть квалифицирована по-разному. Дело в том, что она не включена в перечень действий, подпадающих под понятие услуги. С одной стороны, это экспорт: услуг, работ или же объектов интеллектуальной собственности. С другой — иностранные инвестиции. Отчасти разнообразие в возможных квалификациях обуславливается разнообразием схем самой деятельности, отчасти — непривычностью, новизной для российского законодателя данных отношений.

Единообразное понятие не принято даже на неофициальном уровне: «офшорное программирование», «экспортная разработка ПО», «экспорт кода» — все эти термины, так или иначе, используются в обиходе применительно к одному и тому же явлению. Термин «экспортная разработка ПО в России» с точки зрения законодательства является наиболее нейтральным, так как, с одной стороны, подчеркивает суть явления (что происходит перемещение некоего товара с территории РФ за ее пределы), с другой — не конкретизирует разновидность отношений (что именно — работы, услуги или объекты интеллектуальной собственности — перемещается).

Впрочем, этот термин не отражает одной важной черты — разработки программных продуктов по заказу иностранных компаний (а не по собственной инициативе российских разработчиков), так что в будущем, возможно, потребуется поиск более точного термина, например, «переработка сырья на давальческой основе» — для выполнения работ по «экспортной обработке» сырья.

Законодательство не поможет

Единого нормативного акта, регулирующего вопросы экспортной разработки программного обеспечения, в РФ не существует. Впрочем, необходимость в таком акте не очевидна: экспортная разработка ПО в настоящее время не очень распространена, а следовательно, и в собственном массиве законодательных норм для ее регулирования нет особой нужды — достаточно уже существующих актов.

Акты, регулирующие экспортную разработку ПО, можно разбить на две группы. Первая группа регулирует вопросы, связанные с перемещением через границу результатов интеллектуальной деятельности: сюда относится таможенное законодательство и законодательство об экспортном контроле. Акты второй группы касаются собственно деятельности по разработке ПО: ее построению (гражданское и трудовое законодательство), налогообложению (налоговое законодательство), валютному контролю (законодательство о валютном контроле).

При применении указанных актов к отношениям по экспортной разработке ПО возникает ряд трудностей, связанных как с противоречиями и пробелами в законодательстве, так и со сложностью установленных в нормативных актах процедур. Кроме того, большое количество проблем обуславливается деятельностью правоприменительных органов (налоговых, таможенных). Практически все отрасли законодательства, так или иначе затрагивающие экспортную разработку ПО, сейчас находятся на стадии реформирования. Постоянно вносятся изменения в налоговое, трудовое законодательство

Новые федеральные законы, по большей части, содержат более либеральные правила; новые нормы, как правило, более подробно и детально регламентируют данные общественные отношения. Однако не всегда новые правила упрощают требования к участникам деятельности; кроме того, сам процесс перехода на новые правила оказывается болезненным и может значительно осложнить (а в некоторых случаях — и приостановить) деятельность по экспортной разработке ПО.

Как перейти через границу?

Одной из сложностей для организаций, занимающихся экспортной разработкой ПО, является передача конечного продукта заказчику. Практически все представители компаний, программирующих на Запад, заявляют, что существующее таможенное законодательство является серьезным препятствием для более динамичного развития отрасли информационных технологий в России.

Если при анализе правового регулирования экспорта ПО ограничиться только текстом Таможенного кодекса РФ (ТК), то можно сделать вывод, что осуществление экспорта не требует от экспортеров соблюдения каких-либо формальностей и в целом является достаточно простым делом. Действительно, в ТК режиму экспорта товаров посвящено всего две статьи, образованные тремя сравнительно небольшими предложениями. Однако здесь необходимо учитывать следующее: во-первых, помещение товаров под таможенный режим экспорта — это еще не весь экспорт, а следовательно, надо учитывать нормы других частей ТК. Во-вторых, сами по себе статьи про таможенный режим экспорта — отсылочные, и при вдумчивом анализе оказывается, что они приводят к довольно большому объему норм различных правовых актов.

Программа – это тоже товар

Объектами таможенного контроля являются товары, т.е. любое перемещаемое через таможенную границу движимое имущество, а также перемещаемые через таможенную границу отнесенные к недвижимым вещам транспортные средства. Поскольку имущество — это не только вещи (объекты материального мира), но и нематериальные объекты, то программное обеспечение — это тоже товар в том смысле, в каком этим термином оперирует ТК, следовательно, программное обеспечение, перемещаемое через таможенную границу РФ, подлежит таможенному контролю. Необходимо, впрочем, заметить, что таможенному законодательству присуще свое, оригинальное и отличное от гражданско-правового, понимание товара. В частности, таможенное законодательство и практика его применения различают передачу программного обеспечения и передачу прав на программное обеспечение.

В первом случае таможенный контроль проводится, во втором — нет. Между тем, с точки зрения гражданского права, передача материальных носителей с программным продуктом без передачи прав на программный продукт — нонсенс, ибо ценность такой сделки будет равна стоимости материальных носителей.

Объекты интеллектуальной собственности подлежат особому таможенному контролю, правила и процедуры которого устанавливаются гл.38 ТК. При этом контролируются перемещаемые товары, а основанием для такого контроля является заявление обладателя исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Секреты родины - не продать!

Помимо таможенного контроля, который преследует целью защиту экономических интересов РФ, осуществляется также экспортный контроль. Осуществление экспортного контроля связано с необходимостью исполнения международных обязательств России по нераспространению технологий военного, двойного и специального назначения. В рамках экспортного контроля интерес представляют те технологии, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники.

Перечень контролируемых товаров и технологий утверждается указами президента РФ. В настоящее время такого рода перечень включает несколько сотен наименований, в том числе и большое количество компьютерных технологий. Принятие в каждом конкретном случае решения об отнесении той или иной технологии к перечню контролируемых осуществляется уполномоченным органом исполнительной власти (Минэкономразвития РФ).

При экспорте информации, включенной в список товаров и технологий двойного назначения, необходимо получение лицензии. Лицензии выдаются Минэкономразвития на основании перечня документов, представляемых экспортером (10 позиций), в том числе — договора на передачу технологий, обязательств иностранного получателя о неразглашении и т.п.

Экспортный контроль осуществляется совместно с таможенным, валютным и т.п.; при отсутствии необходимости в других видах контроля экспортный контроль может быть обойден. Например, передача информации по телекоммуникационным сетям или физическими лицами на отдельных носителях не подлежит экспортному контролю, если расчеты по такой сделке не подразумевают безналичного перевода средств (что является основанием для валютного контроля).

За незаконные экспорт или передачу технологий, научно-технической информации, которые заведомо для передающего их лица могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники предусматривается уголовная ответственность согласно статье 189 Уголовного кодекса РФ. Так что экспортная разработка ПО в России – до сих пор не только сложное, но и опасное занятие.

CNews Analytics